CYBERHAINE : vers un renforcement de la responsabilité des Hébergeurs de sites internet: Je twit, tu twits, nous twittons

Si les hébergeurs de sites internet comme twitter dont le référencement au moyen des mots clés ou hashtags permet une large diffusion ne sont pas tenus à une obligation générale de contrôle des contenus mis en ligne[1], ils doivent respecter un certain nombre d’obligations pour lutter contre la cyber-haine, comme le prévoit l’article 6-I-7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) à savoir :

  • Mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ces types de données ;
  • Informer les autorités publiques compétentes de toute activité illicite lui étant signalée et contrevenant aux 5ème, 7ème et 8ème  alinéas de l’article 24 et à l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et aux articles 222-33,222-33-2-3,225-4-1,225-4-13,225-5,225-6,227-23 et 227-24 et 421-2-5 du code pénal (répression de l’apologie, de la négation ou de la banalisation des crimes contre l’humanité, de la provocation à la commission d’actes de terrorisme et de leur apologie, de l’incitation à la haine raciale, à la haine à l’égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur handicap ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, notamment l’incitation aux violences sexuelles et sexistes, des atteintes à la dignité humaine ;
  • Rendre publics les moyens consacrés à la lutte contre ces activités illicites.

C’est ce que confirment les magistrats de la Cour d’appel de Paris dans un arrêt rendu le 20 janvier 2022, (CA Paris, 20 janvier 2022, n° 21/14.325).

En l’espèce, des associations de lutte contre l’antisémitisme, le racisme et la xénophobie reprochaient à Twitter de ne pas procéder à la suppression systématique et rapide des propos haineux qui sont publiés et signalés sur la plateforme. En effet, grâce à plusieurs enquêtes et constats d’huissier réalisés en 2019 et 2020 qui attestent que seulement 9 à 28% des messages signalés étaient supprimés dans les 48 heures par ladite plateforme, ces associations ont exercé une demande de communication de documents en référé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Le tribunal judiciaire de Paris, par une ordonnance du 6 juillet 2021 a enjoint la plateforme en ligne de communiquer aux associations l’ensemble des documents et moyens mis en œuvre pour lutter contre la diffusion des infractions d’apologie de crimes contre l’humanité, d’incitation à la haine raciale, à la haine à l’égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle, et de toute atteinte à la dignité humaine.

La plateforme en ligne de réseau social a interjeté appel de cette décision dont elle contestait la légalité des mesures ordonnées au regard d’une part, des conditions de mise en œuvre du référé probatoire prévu à l’article 145 du CPC, et d’autre part sur les fondements des droits fondamentaux de la liberté d’expression, et du droit de ne pas s’auto-incriminer.

La cour d’appel par une appréciation des conditions d’application de l’article 145 du CPC a confirmé l’ordonnance rendue considérant qu’il  autorise toute personne justifiant d’un motif légitime à saisir le juge pour faire ordonner les mesures d’instruction nécessaires à l’établissement de preuves, en justifiant d’éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrant que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec.

Dans le cas d’espèce, les pièces produites par les associations (enquêtes – procès-verbaux de constat d’huissier – articles de presse – attestations ) constituent, selon la cour d’appel, des éléments factuels qui rendent crédibles et plausibles la circonstance que la plateforme en ligne ne respecte pas les obligations prévues à l’article 6.-I. 7 de la LCEN et notamment l’obligation d’information des autorités sur les contenus haineux. C’est pourquoi, elle juge que les mesures sollicitées, qui seraient de nature à améliorer la situation probatoire des associations dans le cadre d’une éventuelle action en justice contre la plateforme en ligne, sont utiles, proportionnées et nécessaires.

Quant à l’argument tiré sur la contrariété des mesures ordonnées par rapport au droit fondamental de ne pas s’auto-incriminer, les magistrats d’appel le rejettent en précisant que le référé probatoire des associations a vocation à exercer une action en responsabilité civile sur le fondement de l’article 1240 du code civil ; d’où la mise en échec de l’application du droit de ne pas s’auto-incriminer qui relève de la matière pénale.

Cet arrêt qui n’est pas sans rappeler l’ordonnance prononcée par le « juge de l’évidence » du tribunal judiciaire de Paris le 24 janvier 2013[2], sonne comme un rappel des plateformes en ligne de leur obligation de concourir à la lutte contre la haine sur internet conformément aux dispositions de l’article 6-I-7 de la LCEN :

En 2013 les nombreux tweets à caractère antisémite, homophobe ou raciste avaient conduit les mêmes associations à poursuivre la société américaine Twitter pour obtenir la communication des données permettant l’identification des auteurs des tweets, et également à contraindre la société Twitter Inc. à mettre en place dans le cadre de la plateforme française du service Twitter Inc. un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à sa connaissance des contenus illicites, tombant notamment sous le coup de l’apologie des crimes contre l’humanité et de l’incitation à la haine raciale. (Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé 24 janvier 2013, UEJF et autres / Twitter Inc. et Twitter France).

Cette fois, l’action des associations vise à obtenir des mesures d’instruction in futurum afin d’établir la responsabilité de l’hébergeur dans le non-respect de ses obligations de signalement et de suppression des contenus haineux.

Alors qu’internet est parfois considéré comme une zone de non-droit, face obscure et inavouable de nos sociétés policées, cette responsabilisation des plateformes en ligne dans la lutte contre la cyber-haine apparaît être un mal nécessaire pour juguler les expressions de haine sous toutes ses formes qui déferlent sur la toile et ainsi permettre de ne pas dévoyer le droit fondamental et précieux à la liberté d’expression.

Toutefois, la recherche de l’équilibre est toujours délicat et la loi du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, imposant notamment à certains opérateurs de plateforme en ligne, sous peine de sanction pénale, de retirer ou de rendre inaccessibles dans un délai de vingt-quatre heures des contenus illicites en raison de leur caractère haineux ou sexuel a été censurée par le Conseil Constitutionnel.

Ce dernier a considéré que, compte tenu des difficultés d’appréciation du caractère manifestement illicite des contenus signalés dans le délai imparti, de la peine encourue dès le premier manquement et de l’absence de cause spécifique d’exonération de responsabilité, les dispositions contestées ne pouvaient qu’inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites portant ainsi une atteinte à l’exercice de la
liberté d’expression et de communication qui n’est pas nécessaire, adaptée
et proportionnée. Décision du Conseil Constitutionnel n° 2020-801 DC du 18 juin 2020).

L’approbation par le Parlement Européen du projet de législation sur la Digital Services Act constitue une nouvelle avancée dans la lutte et la répression de la haine sur internet. Ce règlement vise à supplanter la directive européenne sur le e-commerce, adoptée en 2000 pour réguler les services en ligne, et aujourd’hui insuffisante au regard du développement des réseaux sociaux. Le DSA contraint les plateformes à supprimer les contenus qui enfreignent les réglementations nationales et européennes, après signalement par une autorité judiciaire ou administrative telle que la Cnil. Il est également demandé aux plateformes de suspendre les utilisateurs enfreignant régulièrement la loi. Google, Facebook et autres Twitter devront publier des rapports réguliers et clairs sur la modération de leurs contenus.

Après le rachat de Twitter par le milliardaire Elon Musk, chantre d’une liberté d’expression sans limite, les législations européennes seront un rempart d’autant plus nécessaire qu’elles seront efficaces et proportionnées.

 

 

 

Carole YOUNES

Avocate

Docteur en droit

 

Michael SANKARA

Elève-Avocat

Docteur en droit

 

 

 

[1] Article 6-I-7 de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) : « les personnes mentionnées aux 1 et 2 (fournisseurs d’accès et hébergeurs) ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites; … »

[2] TGI Paris, ord. réf., 24 janvier 2013, UEJF et a. c/ Twitter Inc. Et Twitter France, RLDI 2013/90, n°3003.

Les caisses d’assurance maladie et le recouvrement des indemnités journalières versées aux assurés

Le recouvrement d’indus auprès de l’assuré

Si l’assuré a reçu une prestation à laquelle il n’avait pas droit ou lorsqu’il ne remplit pas les conditions légales,  la caisse d’assurance maladie peut agir en recouvrement d’indus. 

La Cour de cassation s’est prononcée tout récemment sur les règles applicables en la matière. (Ccass, civ.2, 12 mars 2020, n°18-25.157). 

Une assurée sociale a reçu des indemnités journalières relatives à un arrêt de travail prescrit au titre d’une affection de longue durée. Cette dernière a occupé un emploi bénévole au cours de cette période. Pour cette raison, la Caisse lui notifié un indu en remboursement des indemnités journalières versées au motif qu’elle avait exercé une activité non autorisée pendant la période de son interruption de travail en violation de l’article L.323-6 du Code de la sécurité sociale qui prévoit en matière d’indemnité journalières que le bénéficiaire ne peut exercer une activité non autorisée.(article L.323-6 4° du Code de la sécurité sociale).  

La Caisse primaire d’assurance maladie fonde son action sur l’article 1376 ancien du Code civil (devenu l’article 1302-1 du Code civil) selon lequel « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu ». La Cour d’Appel a jugé recevable cette action en répétition de l’indu de la Caisse à l’encontre de l’assurée sur ce fondement issu du droit commun et l’a condamné à payer la somme demandée. 

Des règles spécifiques 

Cet arrêt est cassé au visa de l’article L.323-6 du Code de la sécurité sociale. La Cour de cassation considère en effet que l’inobservation de ses obligations par le bénéficiaire d’indemnités journalières de l’assurance maladie ressortit au champ d’application non de l’article 1376 du code civil, mais du texte susvisé, la cour d’appel a violé ce dernier par refus d’application ». 

En cas d’action en recouvrement d’indu par la Caisse primaire d’assurance maladie à l’encontre des assurés, il est en effet prévu une procédure particulière de récupération d’indu institué aux articles L.133-4-1 et L.114-17-1 du Code de la sécurité sociale. L’action se prescrit par deux ans, conformément aux règles de l’article L.332-1 du Code de la sécurité sociale.  En outre, l’article L.323-6 du Code de la sécurité sociale prévoyait dans sa version antérieure (du 22 décembre 2010 au 25 décembre 2016) que le juge pouvait adapter la sanction en cas de bonne foi de l’assuré. 

Cet arrêt de la Cour de cassation est conforme à sa jurisprudence. Elle avait en effet dans un précédent arrêt portant sur le recouvrement de l’indu auprès des professionnels de santé, jugé que l’article L133-4 du code de la sécurité sociale est applicable à l’exclusion de l’article 1376 du code civil.  (voir « Les caisses d’assurance maladie et le recouvrement d’indus : des conditions restrictives », https://consultation.avocat.fr/blog/carole-younes/article-29680-les-caisses-d-assurance-maladie-et-le-recouvrement-d-indus-des-conditions-restrictives.html)

La Cour de cassation rappelle une fois de plus que les caisses ne peuvent déroger aux règles applicables prescrites dans le cadre du code de la sécurité sociale qui instituent une procédure spécifique notamment en termes de droits de la défense et de prescription; ces règles prévalent sur les règles générales instituées par le code civil conformément d’ailleurs  au principe général « Spéciala Generalibus Derogant », selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale. 

Si vous souhaitez être conseillé et assisté dans une procédure de récupération d’indu,  contactez le cabinet Yavocats , ou demander une consultation en ligne.

Me Carole YOUNES, Avocat à la Cour

Anaïs-Alya BITTAR

La sanction des clauses de non-concurrence dans les contrats de collaboration, d’exercice en commun, ou d’association entre professionnels de santé libéraux

En cas d’inexécution de la clause de non-concurrence ou de non-réinstallation, l’article 1217 du code civil offre plusieurs moyens d’actions au professionnel de santé bénéficiaire de cette clause. Il peut notamment poursuivre l’exécution forcée de l’obligation de non concurrence (1), et/ou demander la réparation des conséquences de la violation de la clause (2). Par ailleurs, les parties peuvent prévoir dans le contrat le montant de l’indemnisation (3). La responsabilité disciplinaire du débiteur de la clause peut également être engagée (4).

1. L’exécution forcée 

Le professionnel en faveur duquel a été stipulé la clause, peut demander en justice à ce que son co-contractant, collaborateur, remplaçant ou associé, soit contraint de respecter cette clause. En matière de clause de non-réinstallation, cette exécution forcée prend la forme d’une interdiction sous astreinte d’exercice de la profession dans les limites fixées par la clause. A titre d’illustration, la Cour d’Appel de Versailles a ordonné l’interdiction pour un médecin d’exercer au sein d’une clinique, sous astreinte de 3000,00 francs (CA Versailles, 3e ch., 5 nov. 1993 n°9421/91). La condamnation en exécution forcée n’est pas exclusive d’une demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la violation de la clause. 

2. Les dommages-intérêts

Le professionnel de santé, médecin, dentiste, infirmier, kinésithérapeute… victime de la violation d’une clause de non-concurrence peut demander en justice l’octroi de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. Il doit au préalable mettre en demeure son confrère de s’exécuter dans un délai raisonnable (article 1231 Code civil). 

Les dommages et intérêts sont calculés en fonction de la perte supportée et du gain dont le professionnel a été privé (article 1231-2 Code civil). Cependant, le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. (article 1231-3 code civil). 

3- La clause pénale 

La clause de non-concurrence peut être assortie contractuellement d’une clause pénale, dont les règles sont prévues à l’article 1231-5 du code civil. 

Cette clause fixe de manière forfaitaire le montant des dommages-intérêts contractuels dûs en cas d’inexécution de la clause. 

L’indemnisation prévue au contrat en cas de non respect de la clause de non-réinstallation est due sans que le bénéficiaire de la clause n’ait à démontrer l’existence d’un préjudice. 

Le bénéficiaire de la clause doit cependant mettre en demeure le débiteur d’exécuter ses obligations avant de pouvoir prétendre à percevoir l’indemnisation prévue (1231-5 du code civil). 

Concernant le montant de l’indemnisation, il est fixé par les parties. Il peut être proportionnel au chiffre d’affaires. Ainsi, il a été jugé dans un contrat d’assistant collaborateur d’un masseur-kinésithérapeute que l’assistant devait, en application de la clause, régler au titulaire du cabinet une année de chiffre d’affaires soit la somme de 220.000 euros (CA de Basse-Terre, ch. civ. 2, 16 avril 2018, n°17-00985).

Toutefois, si la clause est manifestement excessive ou dérisoire, le juge peut la modérer ou l’augmenter. (1231-5 code civil). 

 4- La responsabilité disciplinaire

Enfin, le non respect d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de collaboration, d’association, ou d’exercice en commun de la profession, peut être considéré comme une faute disciplinaire justifiant de poursuites devant les juridictions ordinales du conseil de l’Ordre (Conseil d’Etat, 8 Février 1985 – n° 50 591).

Si vous rencontrez des difficultés dans l’exécution d’une clause de non concurrence insérée dans votre contrat d’association ou d’exercice en commun, ou lors d’une cession de patientèle ou de parts sociales (société d’exercice libéral, société civile de moyens…), ou si vous considérez que la clause de non concurrence est abusive, contactez le cabinet Yavocats , spécialisé en droit des professionnels de santé.

Me Carole A. YOUNES , Avocat à la Cour

Anais-alya BITTAR

Clause de non-concurrence / clause de non-réinstallation et professions libérales: le contrat d’association

Validité des clauses de non concurrence / de non réinstallation dans les contrats d’association

Dans les contrats d’association entre médecins, infirmier libéral, kiné libéral, chirurgiens-dentistes, ostéopathes, podologues…. une clause de non réinstallation peut être valablement consentie dans la mesure où elle répond à un intérêt légitime et dès lors qu’elle reste proportionnée au but recherché.

Les intérêts légitimes à protéger sont:

– Le respect du libre exercice d’une activité professionnelle;

– Le droit pour chaque patient de choisir librement son praticien; 

– Le droit pour le ou les associés restant(s) de se prémunir contre les risques de captation de patientèle. 

La Cour de cassation a rappelé cette exigence en sanctionnant sur le fondement de l’article 1131 ancien du Code civil soit sur l’absence de cause, la Cour d’appel qui n’a pas recherché si une clause de non-concurrence inscrite au sein d’un contrat d’association provisoire entre médecins, interdisant la réinstallation du professionnel de santé pendant deux ans et dans un rayon de 100km, « était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de la durée du contrat et du lieu d’exercice de la profession». (Civ. 1ère, 11 mai 1999, n° 97-14.493). 

En outre et eu égard à la condition de proportionnalité, la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Cette condition s’apprécie en tenant compte des spécificités de la zone géographique professionnelle visée.On retrouve là les conditions posées à la validité ds clauses de non concurrence dans les contrats de collaboration (voir « Les clauses de non-concurrence dans les contrats de collaboration libérale des professionnels de santé »,12/10/2018 (https://consultation.avocat.fr/blog/carole-younes/article-25582-les-clauses-de-non-concurrence-dans-les-contrats-de-collaboration-liberale-des-professionnels-de-sante.html). 

La Cour d’Appel de Colmar, dans sa décision du 27 janvier 2020 (Cour d’appel de Colmar, ch.civile 01 sect.A – 27 janvier 2020, n°39/20) confirme la décision des juges de première instance et considère comme disproportionnée une clause de non-réinstallation limitée à un rayon de 5km. 

L’appréciation de la licéité de la clause dépend de l’existence d’une patientèle propre

Les juges rappellent tout d’abord le droit pour le professionnel qui rompt l’association de conserver l’exploitation de sa patientèle propre, acquise et constituée depuis son installation. 

En l’espèce, les deux parties ont conclu un contrat d’association sans mise en commun des honoraires. L’objet du contrat visait donc une mise en commun des moyens nécessaires à l’exercice de la profession. L’article 3 du contrat d’association prévoyait que chaque médecin conservait sa propre patientèle. Par ailleurs, le professionnel soumis à la clause de non concurrence a payé un droit de présentation de la patientèle à un tiers. Il n’y a donc aucun doute sur l’origine de sa patientèle. La Cour d’appel souligne que le choix de leur médecin par les patients avait donc été déjà opéré alors même que les médecins exerçaient au sein du même cabinet. La Cour relève donc l’absence d’une éventuelle concurrence illégitime du médecin qui quitte le cabinet. 

Le caractère proportionné de la limitation de la clause dans l’espace dépend des circonstances 

Ensuite, la limitation dans l’espace de la clause n’est pas appréciée de façon absolue par la Cour. Cette dernière a pris en compte la taille de la ville où se situe le cabinet. En l’espèce, la superficie de la commune est de 25 km, de sorte que la clause bien que limitée à 5 kilomètres aurait pour effet d’éloigner le médecin de sa patientèle et de rendre impossible pour le médecin d’exercer son activité au sein de la ville où sont domiciliés ses patients ce qui porte ainsi atteinte au libre choix du médecin par le patient. En outre, les juges ont pris également en compte la nature de la patientèle. Cette dernière était composée d’une part importante de patients âgés, pour lesquels la proximité géographique est déterminante. 

Dans ces conditions, les juges ont estimé que la clause ferait peser un risque de perte de la majeure partie de la patientèle acquise et développée par le médecin depuis son installation et a rejeté la demande visant à le contraindre à respecter la clause de non réinstallation. 

Dans un arrêt rendu par la Cour d’appel de Douai (- ch. 01 sect. 01 – 8 décembre 2016 – n° 656/2016), concernant une clause de non réinstallation insérée dans un contrat d’exercice en commun entre kinésithérapeutes, la Cour d’appel a considéré que le droit pour chaque patient de choisir librement son praticien était entravé à l’évidence par un rétablissement à plus de 30 km de distance. 

Elle a également souligné que l’existence de cession de droits de présentation de clientèle aux nouveaux associés avaient eu pour effet de créer un lien entre ces associés et leur patientèle de sorte que la clause qui avait pour effet de rompre ce lien est illégitime et disproportionnée. 

Le principe du libre choix par le patient de son praticien

Si les tribunaux rappellent la licéité des clauses de non réinstallation sur le fondement du principe de la liberté contractuelle (« Les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (nouvel article 1103 du code civil anciennement article 1134 cciv)  et sur l’intérêt légitime des associés restant de se prémunir contre une concurrence déloyale, ils vérifient que cette clause ne porte pas atteinte au principe du libre choix par le patient de son praticien et l’invalident dans le cas contraire. 

Si vous rencontrez des difficultés dans l’exécution d’une clause de non concurrence insérée dans votre contrat d’association ou d’exercice en commun, ou lors d’une cession de patientèle ou de parts sociales (société d’exercice libéral, société civile de moyens…), ou si vous considérez que la clause de non concurrence est abusive, contactez le cabinet YAvocats , spécialisé en droit des professionnels de santé.

Me Carole A. YOUNES 

Avocat à la Cour

Anais-alya BITTAR

L’étalement du paiement du loyer déplafonné du bail commercial : le conseil constitutionnel saisi

Par un Arrêt n°219 du 6 février 2020 (19-86.945), la Troisième chambre civile de la Cour de cassation a décidé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au conseil constitutionnel relative à la constitutionnalité du dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014.

Cet article prévoit que le déplafonnement du loyer, en cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33 du code de commerce ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

La Cour régulatrice a considéré que cette disposition est susceptible de porter une atteinte disproportionnée au droit de propriété du bailleur; elle a
décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de sa conformité à la Constitution.

Il faut dire que ces dispositions qui visent à accorder une protection accrue au preneur en phase avec les dispositions du statut des baux commerciaux, a été accueillie avec inquiétude par les bailleurs. La Cour de cassation dans son Avis n° 15004 du 9 mars 2018 – Troisième chambre civile – (Demande d’avis n° H 17-70.040) a été plutôt rassurante en confirmant que cette disposition n’était pas d’ordre public et qu’il pouvait y être dérogé.

Elle a également précisé que le principe de la fixation à la valeur locative demeurait et que le plafonnement du déplafonnement n’était qu’une modalités de répartition de la hausse qu’il incombait aux parties d’aménager.

TELECONSULTATIONS, COVID-19 ET RESPONSABILITE MEDICALE

Avec l’état d’urgence sanitaire lié au covid 19 et la limitation drastique des déplacements, la téléconsultation devient la règle et elle a littéralement explosé ces dernières semaines. 

À quels principes obéit elle en matière de responsabilité médicale? 

Elle est soumise non seulement aux mêmes obligations tant légales que réglementaires et déontologiques que les consultations en présentiel mais également à des obligations propres liées à ses spécificités. 

Quels sont les risques auxquels s’exposent les professionnels de santé de ville dans la prise en charge de patients suspectés ou atteints du coronavirus? 

Identification du patient 

Sa première obligation concerne l’identification du patient; en effet, si elle n’est pas propre à la télémédecine, elle se trouve renforcée concernant une consultation à distance pour bien vérifier l’identité du patient qui bénéficie de l’acte et s’assurer que les données de santé sont référencées dans le bon dossier patient. 

A compter du 1er janvier 2021 (loi N°2016-41 du 26 janvier 2016 et décret d’application n° 2019-1036 du 8 octobre 2019 modifiant le décret n° 2017-412 du 27 mars 2017), les éléments d’identification nécessaires sont les suivants: le nom de famille, les prénoms, le sexe, la date et lieu de naissance et l’identifiant national de santé soit le NIR (R. 1111-8-1 CSP).

Recueil du consentement 

Concernant le recueil du consentement, les actes de télémédecine doivent être réalisés avec le consentement libre et éclairé de la personne (Article R. 6316-2 CSP).

Le professionnel de santé doit recueillir le consentement du patient tant au niveau de l’acte médical de téléconsultaltion que sur les investigations ou traitements prescrits (L1111-4 CSP).

La Haute Autorité de Santé dans ses recommandations de juin 2019 sur la téléconsultation, prévoit que le consentement du patient doit être donné non seulement sur l’acte médical mais aussi sur le recours à la consultation à distance avec les technologies de l’information et de la communication. 

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TÉLÉCONSULTATION, COVID 19 ET PROTECTION DES DONNÉES DE SANTÉ

Des modalités élargies de recours à la téléconsultation

L’assouplissement des règles relatives à la télémédecine et au télésoin pendant l’épidémie a conduit un nombre croissant de professionnels de santé à avoir recours à la télémédecine ou au télésoin . 

Les décrets des 9 et 19 mars 2020 posent les conditions dérogatoires de prise en charge des actes respectivement de télémédecine et de télésoin: 

Pour les premiers, le décret autorise les personnes atteintes ou potentiellement infectées par le coronavirus à être pris en charge par les caisses d’assurance maladie pour le recours à la telemédecine même si elles n’ont pas de médecin traitant pratiquant la téléconsultation ni n’ont été orientées par lui ni n’ont été connues du médecin téléconsultant. 

Comme le prévoit la convention médicale, ces téléconsultations devront cependant continuer à s’inscrire prioritairement dans le cadre d’organisations territoriales coordonnées. 

Pour les seconds, le décret autorise les personnes dont le diagnostic d’infection à covid-19 a été posé cliniquement ou biologiquement à être pris en charge pour le recours aux activités de télésoin réalisées par les infirmiers même si elles ne remplissent pas les conditions de droit commun, notamment parce qu’elles n’ont pas réalisé au préalable une première consultation en présentiel avec un infirmier. 

Ces activités de téléconsultation et de télésoin pourront être réalisées en utilisant n’importe lequel des moyens technologiques actuellement disponibles pour réaliser une vidéotransmission (site ou application sécurisé via un ordinateur, une tablette ou un smartphone, équipé d’une webcam et relié à internet). 

Pour le télésoin uniquement, lorsque le patient ne dispose pas du matériel nécessaire pour réaliser une vidéotransmission, les activités de télésoin pourront être effectuées par téléphone. 

Les décrets prévoient une exonération du ticket modérateur sur les téléconsultations réalisées pour les personnes dont le diagnostic d’infection à covid-19 a été posé ou suspectées de l’être ainsi que pour les actes de télésuivi infirmier. 

La possibilité qu’ont les patients de consulter un médecin qui n’est pas leur médécin traitant et sans être orienté par ce dernier pour répondre aux besoins pressants de consultation liées à la contamination par le covid 19 et limiter les consultations en présentiel constituent des accélateurs du recours à la téléconsultation. 

Par ailleurs, la mise en place technique de la téléconsultation est grandement facilitée alors que les plateformes de prise de rendez vous et d’agenda la mettent à disposition des professionnels de santé gratuitement  pendant la période de confinement. 

Ces centaines de milliers de téléconsultations posent un certain nombre de questions sur le plan de la protection des données. 

La nature des données collectées et traitées

Quelles sont les données recueillies dans le cadre de la télémédecine?

Selon le décret n° 2015-1263 du 9 octobre 2015 autorisant la création de traitements de données à caractère personnel pour la mise en œuvre des actes de télémédecine (article 2),  il s’agit de trois catégories de données avec pour chacune des destinataires différents:

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Force majeure et covid 19 : quelles conséquences sur les contrats? Annulation et/ou suspension ?

La caractérisation de la force majeure prend une actualité tout à fait particulière avec l’épidémie actuelle de coronavirus. Tant en matière de prestations de services que de livraison de biens, les situations dans lesquelles les parties ne peuvent exécuter la prestation ou livrer les biens commandés sont nombreuses et vont se multiplier tant que dureront les mesures d’urgence sanitaires.

Les parties peuvent elles voir leurs obligations suspendues en invoquant la force majeure? Qui doit supporter le risque de l’inexécution ? 

Pour que la force majeure soit retenue, trois conditions doivent être remplies:

A. Les 3 caractères de la force majeure (1218 code civil)

1. Evénement qui échappe au contrôle du débiteur: extériorité

Il n’apparaît pas contestable à ce stade que l’épidémie de coronavirus et la réglementation de crise sanitaire intervenue notamment liée aux restrictions sur les regroupements, que ce soit pour des événements particuliers (manifestations culturelles ou sportives, colloques, conférences, projections, débats…)  ou pour réaliser une prestation de services, un voyage, un contrat d’entreprise, une prestation d’enseignement ou de formation, présentent le caractère d’extériorité. 

De même dans l’hypothèse ou le débiteur a contracté le virus, il est vraisemblable que la caractère d’extériorité sera retenu. Selon la jurisprudence la maladie peut constituer une fore majeure lorsqu’elle et suffisamment grave. 

2. Qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat : imprévisibilité  

De même l’imprévisibilité n’apparaît pas faire de doute compte tenu de la propagation du virus en France et les mesures sanitaires exceptionnelles prises (fait du prince) n’étaient en l’état, manifestement pas prévisibles. Qui aurait pu prédire que l’épidémie chinoise serait dupliquée quelques semaines plus tard en France, en Europe et dans le reste du monde?

3. Dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées: irresistibilité

Compte tenu de la brutalité et de l’intensité des mesures prises relatives aux limitations des regroupements puis au confinement, il n’apparaît pas que les effets de ces derniers auraient pu être évités.

L’insolvabilité du débiteur n’est pas considéré  par la jurisprudence comme un cas de force majeure, sauf si la prestation qui constitue la contrepartie du paiement n’est pas exécutée en raison de la force majeure. Dans ce cas, le créancier est également libéré de l’obligation corrélative de payer, ce qui renvoie aux effets de la force majeure. 

B. Les effets de la force majeure

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat.

En cas d’empêchement définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations.

La saisine du juge n’est donc pas requise. 

Les parties sont remises dans l’état ou elles étaient avant la conclusion du contrat. L’intégralité des prestations réciproques sont restituées, en nature ou équivalent. (1229 code civil)

La restitution d’une somme d’argent inclut les intérêts au taux légal et les taxes acquittées. (1352-6 code civil)

La restitution d’une prestation de services a lieu en valeur. Celle-ci est appréciée à la date à laquelle elle a été fournie. (1352-8 code civil). Elle pourra dans ce cas, se compenser avec le prix de la prestation. 

Les effets de la résolution peuvent être écartées par clause contractuelle (1351 code civil)

Le contrat peut prévoir que le débiteur ne sera pas responsable des conséquences de la force majeure, sauf à ce que cette clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, ce qui aura pour effet de la faire déclarer non écrite sur le fondement du droit de la consommation ou du droit commun (1171 code civil).

Si l’impossibilité d’exécuter le contrat du fait des mesures sanitaires prises suite à l’épidémie est bien reconnue comme un cas de force majeure, elle permettra aux parties engagées dans un contrat d’être libérées de leurs obligations respectives au moins temporairement sauf si, compte tenu de la durée de la suspension, le contrat ne présente plus d’utilité pour les parties. 

En cas d’empêchement définitif, la résolution du contrat permettra d’atténuer les effets particulièrement délétères des annulations en chaine consécutives à la pandémie. 

 

Carole A. YOUNES

Avocat à la Cour

Mots clés: contrat, annulation, coronavirus, covid-19, maladie, contamination, force majeure, confinement, arrêtés, contrats, suspension, responsabilité, Événementiel, formations, services, biens, livraison, juge, tribunal, clause limitative de responsabilité, validité, inexécution, exécution partielle.

Un Rapport critique sur l’ Ordre des Médecins par la Cour des Comptes

Le rapport rendu par la Cour des comptes sur l’Ordre des médecins publié en décembre 2019 n’est pas tendre avec l’institution : sont notamment pointés une composition peu représentative sociologiquement de la profession en exercice ainsi que des désordres comptables et de gestion.

La Cour critique également ses prises de position politique qui évoquent celles d’une organisation syndicale au détriment de ses missions et principalement celles de faire respecter à la déontologie et de s’intéresser aux sujets d’intérêt général concernant la médecine. 

Ce rapport décrit certains dysfonctionnements de l’institution notamment concernant ses fonctions juridictionnelles. 

La distinction entre doléance et plainte

Il est notamment reproché l’absence de suivi des plaintes et de leurs suites au niveau national, la distinction faite par les conseils départementaux entre « doléance » et plainte serait infondée selon la Cour des comptes et conduirait à ne transmettre aux chambres disciplinaires qu’une minorité des signalements de patients. 

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La CPAM et le remboursement d’indu: des conditions restrictives

Les fondements de l’action en récupération d’indus

En cas d’inobservation des règles de tarification ou de facturation et notamment de la nomenclature générale des actes professionnels (NGAP) la caisse d’assurance maladie peut poursuivre le professionnel, qu’il soit infirmier (IDEL), médecin généraliste, chirurgien-dentiste, kinésithérapeute, chirurgien esthétique, etc. et lui faire une réclamation d’indu.

Cette procédure est prévue à l’article L 133-4 du code de la sécurité sociale qui prévoit que « l’organisme de prise en charge recouvre l’indu correspondant auprès du professionnel, du distributeur ou de l’établissement à l’origine du non-respect de ces règles et ce, que le paiement ait été effectué à l’assuré, à un autre professionnel de santé, à un distributeur ou à un établissement ».

Le professionnel reçoit une notification de payer de la part du directeur de la caisse d’assurance-maladie (CPAM). Le professionnel ou l’établissement a un délai de deux mois pour former une contestation de l’indu et présenter ses observations écrites et/ou saisir la commission de recours amiable.

En cas de rejet de sa demande, le directeur adresse une mise en demeure de régler dans un délai d’un mois, à défaut la somme est majorée de 10%.
Cette mise en demeure doit préciser les causes et montant de l’indu ainsi que les motifs de rejet de la contestation.

En tout état de cause, le professionnel ou l’établissement peuvent saisir le Tribunal de Grande Instance pôle social pour contester l’indu après avoir saisi la commission de recours amiable dans les délais.

Malgré l’existence de cette procédure spécifique, les caisses ont cherché à invoquer la responsabilité civile délictuelle du professionnel de santé, qu’il soit médecin, dentiste, infirmier ou infirmière, etc. et à se fonder sur l’ancien article 1382 et le nouvel article 1240 du code civil en assimilant les erreurs et irrégularités de facturation à une faute civile ayant causé un préjudice à la caisse correspondant aux sommes que les caisses estiment avoir indument versées.

La position de la jurisprudence

Dès 2003, la cour de cassation, dans une affaire relative au remboursement des indus auprès d’un chirurgien-dentiste, a considéré que seule la procédure instituée par le code de la sécurité sociale pouvait être utilisée en cas d’inobservation des règles de tarification et de facturation à l’exclusion de toute autre. (chambre sociale, 31 mars 2003, n°01-21.470).

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